Nuevas leyes, viejas prácticas: la reforma migratoria en Cuba
El concepto de migración y residencia ha sido tema central en las políticas gubernamentales de muchos países. La migración —entendida como desplazamiento de personas de un lugar a otro con el propósito de establecerse temporal o permanentemente— y la residencia, que implica vivir de manera continua en un lugar determinado, son elementos fundamentales que influyen en la legislación migratoria. En Cuba, las regulaciones sobre migración y residencia han sido históricamente restrictivas y sujetas a gran discrecionalidad por parte del Estado, lo que afecta significativamente los derechos de los nacionales y los extranjeros residentes.
Este texto no pretende agotar todas las aristas del proyecto de Ley de Migración, sino examinar sus implicaciones y problemáticas respecto a temas medulares y estructurales, con énfasis en el análisis de la eliminación de la regla de los veinticuatro meses y las limitaciones a la libertad de movimiento.
Fundamentos jurídicos y estándares internacionales para una ley de migración
La ley, como norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, supone el desarrollo de los derechos y las formas de funcionamiento del Estado establecidos en la Constitución. En tanto los derechos humanos son internacionalmente válidos, estén o no expresamente reconocidos en la Constitución, son claves para evaluar la pertinencia de una norma.
Hecha esta aclaración, partimos de que los artículos 2, 13 y 14 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos hacen referencia al derecho de no ser discriminado (incluyendo a extranjeros y nacionales), a la libertad de toda persona de circular libremente y elegir su residencia en el territorio de un Estado —sea propio o ajeno—, al derecho de toda persona de salir de cualquier país, incluido el propio, y de regresar, y finalmente, en el artículo 14, al derecho de toda persona a acogerse a asilo político. Sobre estos tres derechos fundamentales debe erigirse una Ley de Migración de cara al derecho internacional.
Si bien la Isla muestra un marcado atraso en la protección de los derechos humanos y se niega a ratificar el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el carácter anti-derechos se evidencia en que ni siquiera ha firmado la Convención de Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967. Teniendo en cuenta que hasta Corea del Norte, epítome de un Estado anti-derechos y ultranacionalista, es firmante de la convención, esto da una idea de cuán atrasada está Cuba, que ni siquiera distingue entre un refugiado y un migrante, en perjuicio del primero.
La Constitución de 2019 establece en su artículo 52 que «las personas —nótese que no se distingue entre nacionales y extranjeros— tienen libertad de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio nacional, cambiar de domicilio o residencia, sin más limitaciones que las establecidas en la ley». En su artículo 91, dice que los extranjeros residentes se equiparan a los ciudadanos en el disfrute de sus derechos y bienes, en el cumplimiento de los deberes y obligaciones, y en el sometimiento a la jurisdicción de las autoridades y tribunales cubanos. Finalmente, el tema del «asilo» o «protección internacional» se menciona bizarramente en el artículo 17, aludiendo por su redacción, más a una potestad del gobierno por motivaciones y conveniencias políticas que a un derecho.
Afán de control y pobre técnica legislativa
«Paralelamente, se desarrollaron estudios comparados sobre países de nuestra área geográfica y Europa, cuyos resultados han servido para la elaboración de esta propuesta», así expresa en su segunda página el proyecto en cuestión. Sin embargo, los «estándares» y «estudios comparados» no se aprecian por ninguna parte. Lejos de lo que las autoridades afirman, esta no es una ley escrita en clave de derechos, sino más bien lo contrario: el tono es de control y discrecionalidad administrativa.
El artículo 2 del proyecto —que establece como objeto de aplicación de la ley a una lista de «numerus clausus» de personas naturales y jurídicas— es el primer elemento que da a entender que la «ratio legislatoris» no es el desarrollo de derechos sino de controles, y que además, el legislador no solo ignora los mínimos estándares internacionales sino que carece de la mínima capacidad de elaborar una técnica jurídica medianamente coherente. ¿Debería entenderse que son libres de la aplicación de esta ley las personas que no estén en ninguna de estas clasificaciones? Y si se regula o incluye alguna figura jurídica nueva en la legislación con posterioridad a la ley, ¿no le es aplicable? ¿No era suficiente referirse a personas naturales y jurídicas?
Resulta hasta cierto punto vergonzoso que una ley de migración tenga como objeto (artículo 1) «regular el proceso migratorio cubano de ciudadanos cubanos, extranjeros (…)» y en el artículo 2 se incluyan «empresas, organismos y órganos del Estado, entidades y estructuras de la administración local, las organizaciones políticas, representantes diplomáticos extranjeros»; entre otras menciones surrealistas.
Este servidor no se explica: ¿cómo es posible que un «órgano del Estado» como la Fiscalía o la Contraloría General de la República pueda «emigrar»? ¿Un diplomático extranjero es un emigrante? ¿Cuándo el Presidente de la Asamblea Nacional del Poder Popular viaja al extranjero, emigra? ¿Cuándo una empresa extranjera abre una sucursal en Cuba o emprende un negocio, esa empresa «migra» a Cuba? Son apenas preguntas retóricas para que el lector entienda que el afán de control del legislador supera lo macarrónico y entra de lleno en lo estulto.
Y para no dejar dudas de que el afán es controlar y no proteger derechos, se declara en el artículo 3 que uno de los principios rectores de la ley es la «prevalencia de la Defensa y la Seguridad Nacional». En otras palabras, esto implica que los intereses de los funcionarios del MININT y el MINFAR son, por «principio», superiores a cualquier derecho y suponen una de las claves de interpretación y aplicación de esta ley y sus actos normativos y jurídicos derivados.
El proyecto introduce figuras y conceptos respecto al tema migratorio que no estaban expresos en la legislación que pretende sustituir, entre ellos: Política Migratoria, Comisión de Política Migratoria y Autoridad Migratoria. La Autoridad Migratoria es, a los efectos, ejercida por el Ministerio del Interior y la Dirección de Identificación, Migración, Extranjería y Ciudadanía, cuyas atribuciones se establecen en el proyecto. Al respecto no hay mucho que comentar, en tanto se trata de figuras jurídicas y entidades que pueden encontrarse en el derecho paralelo y que, a fin de cuentas, la valoración de las mismas depende más de la práctica administrativa que de lo que enuncie una ley.
Respecto a las clasificaciones para los residentes y no residentes, la redacción es macarrónica y presenta el mismo problema que el artículo 2: en lugar de centrarse en las figuras y condiciones de «residentes» y «no residentes», se comienza a hablar de clasificaciones en «numerus clausus». En un país que lleva más de tres lustros haciendo malabares jurídicos y administrativos, ello supondría que cada nueva categoría que podría ser materia de normas de menor jerarquía, ahora requeriría la modificación por la Asamblea Nacional o el Consejo de Estado.
Las clasificaciones presentadas en el artículo 35 para los estatus de los extranjeros per se son bastante «extrañas»: residencia temporal, residencia inmobiliaria, residencia humanitaria, residencia provisional y residencia permanente. Si ya existen la residencia permanente y la temporal, ¿es necesario que exista una residencia inmobiliaria solo para quienes poseen una propiedad o arriendan una en Cuba? ¿Qué sucede entonces con el Decreto-Ley no. 343 de 2017 que regula la adquisición de propiedades por no ciudadanos? ¿Qué pasa con la condición de residencia permanente para poseer inmuebles de propiedad personal en territorio cubano? Por fin, ¿la residencia inmobiliaria es una residencia temporal o permanente?
Algo similar ocurre con la residencia humanitaria, la provisional y la permanente. En la humanitaria se mencionan términos como protección temporal, razones humanitarias y estados de vulnerabilidad. Se puede afirmar categóricamente que quien concibió tal categoría ignora las regulaciones y prácticas internacionales para migrantes y refugiados. Un caso de protección temporal no es igual a un caso humanitario ni a un caso de vulnerabilidad (y faltaría definir qué vulnerabilidad). Por otro lado, el hecho de que no se haga ni una mención al principio de non-refoulement ni al derecho a la protección internacional, y que todo quede a la discrecionalidad del Jefe de la Dirección de Identificación, Migración, Extranjería y Ciudadanía, es completamente contrario al derecho internacional y los estándares internacionales.
El hecho de que exista una categoría llamada «provisional», pero que no se aplique para las personas en situación «humanitaria o que requieren protección temporal» ya resulta, de por sí, irracional. Tal categoría parece tener como único propósito la obtención de la residencia permanente. En este sentido, ¿acaso no basta con la residencia temporal hasta contar el tiempo requerido que permita optar por la permanente? ¿Por qué la residencia provisional es en realidad una residencia temporal, mientras que la residencia humanitaria —por protección temporal— también es una residencia temporal?
¿Eliminación de la regla de los veinticuatro meses?
La eliminación de lo que se conoce como «límite de los veinticuatro meses» ha sido foco de atención de medios oficiales, independientes y extranjeros. La Ley no. 1312 —«Ley de Migración» de 1976—, privaba a los cubanos expresamente del derecho a salir del país sin autorización del Estado, para lo que debían contar con una «carta blanca»; a los efectos, quienes salieran del país fuera del tiempo autorizado se consideraban «emigrados», es decir, perdían la residencia permanente «efectiva» en el territorio. Si tenemos en cuenta que la residencia permanente era una condición para el ejercicio de derechos políticos, asistenciales y patrimoniales, entenderemos la gravedad del asunto.
El diseño político insular, bajo la égida del Partido Comunista, implicaba que el ejercicio efectivo de la ciudadanía solo era posible si se ostentaba la categoría de residente permanente. Podríamos hablar entonces doctrinalmente de una ciudadanía formal y de una ciudadanía efectiva. Si tenemos en cuenta el absoluto control del Estado sobre los ciudadanos en materia migratoria, esto implicaba que solo eran ciudadanos a tales efectos quienes el Gobierno así considerara. De ahí proviene que a los propios nacionales se les aplicaran legislaciones como si fueran extranjeros. Cuestiones tan medulares como la propiedad de bienes inmuebles y el ejercicio del sufragio, tanto activo como pasivo, obligaban a la presencia continuada en el territorio.
Esta situación empieza a matizarse a partir de 2011. La promulgación del Decreto no. 288 de 2011 —modificativo de la Ley no. 65 «Ley General de la Vivienda»—, indicaba lo que podríamos llamar una flexibilización. A partir de este no se perdía la propiedad de los inmuebles automáticamente luego de que se declarara al cubano como «emigrado». El tracto sucesorio volvía a regirse dentro de los predios del Derecho de Sucesiones de tradición romanista y no del proto derecho soviético, ello implicaba que la sucesión procedía con preferencia a los herederos y no a los habitantes de un inmueble. Asimismo, no se procedía a la confiscación automática de los inmuebles de los emigrados por el Estado, sino que este permitía que el propietario, antes de su salida, dispusiera del mismo.
En 2012 se promulga el Decreto-Ley no. 302, modificativo de la Ley de Migración, que eliminaba el requisito de la «carta blanca» para salir del país. Este, en su artículo 9.2, estableció la regla de los veinticuatro meses: «Se considera que un ciudadano cubano ha emigrado cuando viaja al exterior por asuntos particulares y permanece de forma ininterrumpida por un término superior a los 24 meses, sin la autorización correspondiente; así como si se domicilia en el exterior sin cumplir las regulaciones migratorias vigentes».
La aparente libertad de movimiento implicaba, no obstante, una inmensa capacidad discrecional por parte de las autoridades del Ministerio del Interior para impedir la salida o entrada de cubanos por motivaciones políticas. Por otra parte, en la práctica, consecuentemente con la regla de los veinticuatro meses, se estampaba en los pasaportes cubanos por las Direcciones de Inmigración un «Permiso de Residencia en el Exterior» (PRE), sin el cual se perdía la residencia permanente, con la consecuente «mort civile».
Con la llegada de la pandemia de COVID-19 a Cuba, el Ministerio de Relaciones Exteriores declaró una moratoria sobre la regla de los veinticuatro meses, que se fue extendiendo incluso una vez terminada la pandemia. La razón fundamental para continuar con la moratoria, según especulan varios medios independientes, era el masivo éxodo in continuum desde 2021 hasta la fecha, y la negativa de los cubanos emigrados a someterse al régimen de residencia permanente establecido. Esto implicaba, por un lado, que la cantidad oficial de emigrados se elevaría a proporciones increíbles y, por otro, implicaba la pérdida del control efectivo del Estado sobre los cubanos dispuestos a emigrar completamente.
Uno de los elementos más «celebrados» del nuevo proyecto de ley de migración es la eliminación de la regla de los veinticuatro meses. ¿Supone esto el fin del tratamiento del nacional como si fuera extranjero? ¿Supone la recuperación de la ciudadanía plena? Si tal fuera el caso, ¿por qué entonces los nacionales son objeto de las regulaciones de una ley de migración? Veamos lo que establece la nueva propuesta concretamente.
En sustitución del artículo 9 de la actual Ley no. 1312 de Migración, el artículo 22.1 del nuevo proyecto conceptualiza así la «residencia efectiva migratoria»: «La residencia efectiva migratoria es la condición que alcanzan los ciudadanos cubanos y los extranjeros residentes cuando permanecen durante cada año calendario, anterior a la fecha en que se certifica, la mayor parte de su tiempo en el territorio nacional, o mediante una combinación de un período de permanencia y otras evidencias materiales que demuestren arraigo».
A este tenor, el artículo 23 establece que la Dirección de Identificación, Migración, Extranjería y Ciudadanía del MININT (Autoridad Migratoria) determina «de oficio o a instancia del interesado, la residencia efectiva migratoria de los ciudadanos cubanos y extranjeros residentes en el territorio nacional, a partir del cumplimiento por estos del requisito de la presencia física, habitual y estable en el país». Si decimos que la «residencia efectiva migratoria» para un ciudadano cubano es adquirible, implica que también puede perderse si no se cumplen los requisitos. El proyecto de ley es omiso al respecto, remitiendo muchos temas al reglamento, pero el hecho de que las autoridades migratorias puedan actuar de oficio sobre temas de residencia de los ciudadanos cubanos y los residentes extranjeros resulta alarmante. A fin de cuentas, no existirían ni la plena residencia permanente ni la plena ciudadanía.
Para los extranjeros sin embargo, el artículo 55 del proyecto sospechosamente presenta un espacio temporal bastante restringido: pierden la residencia al ausentarse más de seis meses del territorio nacional, y el residente permanente pierde su condición si se ausenta más de un año. En ambos casos se procede de oficio.
Sin adentrarnos demasiado en el tema del proyecto de Ley de ciudadanía, cabe resaltar un hecho que la propuesta de Ley de Migración no resuelve y que es, en parte, la razón de que los ciudadanos cubanos continúen siendo objeto de una norma cuyo propósito debería ser regular el tránsito migratorio de extranjeros: la razón está en que el ciudadano cubano, para el acceso al ejercicio de sus derechos políticos, asistenciales y de propiedad, continúa dependiendo de un estatus de residente permanente en el territorio.
La Ley no. 127 de 2019 —Ley Electoral—, establece en su artículo 7, inciso c), que es un requisito para ejercer el sufragio activo «tener residencia efectiva en el país por un período no menor de dos años antes de las elecciones», mientras que el artículo 9.1 exige, para el sufragio pasivo, la residencia efectiva por un período no menor de cinco años anteriores a la celebración de elecciones.
El artículo 2 de la Ley no. 65 —Ley General de la Vivienda—, luego de la modificación del Decreto-ley no. 288 de 2011, todavía establece que «cuando la ley hace mención a particulares y personas naturales, se entenderán por tales a las personas naturales cubanas con domicilio en el país y a los residentes permanentes».
Respecto a los derechos asistenciales, la Ley no. 41 —Ley de Salud Pública—, en su artículo 3 establece que «las personas que residan permanentemente en el país tienen derecho a los servicios de salud que presta el sistema nacional de salud»; la Ley no. 105 —Ley de Seguridad Social—, en su artículo 2, refiere que «(...) la seguridad social es un derecho de todos los trabajadores cubanos y de sus familias», pero agrega que «las personas con residencia permanente en el país tienen derecho a las prestaciones que establece la presente Ley»”; finalmente, puede mencionarse la Ley no. 16 —Ley de Educación—, en cuyo artículo 1 se establece que «la educación (...) es universal, gratuita y obligatoria hasta el nivel medio básico para todos los ciudadanos con residencia permanente en el país».
No resulta un error garrafal que derechos asistenciales como la educación, la salud y la seguridad social, se destinen a residentes, ello simplemente por una eficiencia en el manejo de los fondos públicos; sí es mucho más cuestionable la omisión de estos beneficios no ya de ciudadanos no residentes, sino de las personas en general. En la práctica normativa, el sistema asistencial cubano es profundamente excluyente.
Mayor problema representa la limitación del sufragio, tanto activo como pasivo, a la residencia permanente; asimismo, el tema de la limitación del derecho de propiedad no solo en cantidad, sino además supeditándolo a la residencia permanente, también es muestra de atraso; de hecho, no resulta compatible con la dispersa y amplia legislación sobre Formas de Gestión No Estatal (FGNE) y empresas nacionales y extranjeras: al tiempo que se pretende ampliar la propiedad privada en la Isla, se sigue restringiendo el derecho de propiedad inmueble del nacional en cantidad (1 vivienda + 1 casa de veraneo) y en alcance (dependiente de la residencia permanente).
En esencia, la sustitución de la regla de los veinticuatro meses no elimina la amplia discrecionalidad del Estado para inmiscuirse en la residencia y el ejercicio de los derechos humanos y constitucionales de los ciudadanos; a su vez, no resuelve la cuestión de la ciudadanía limitada. La residencia permanente sigue lastrando el ejercicio de derechos de los nacionales; en otras palabras, la existencia de una categoría como «residencia efectiva» hace que la ciudadanía sea «inefectiva fuera de Cuba». Evidentemente, la ciudadanía no es el pilar de la construcción de la nación.
Continuación del régimen de regulados
Respecto a las limitaciones de entrada y salida del territorio nacional, no existen grandes cambios. En el artículo 96 del proyecto se establecen las mismas causales para impedir la entrada que en el artículo 24 de la Ley de Migración vigente, y esto incluye, por supuesto, las razones políticas, resultando inadmisible —según el art. 96.1 inciso c)—, la entrada a Cuba del extranjero que «organiza, estimula, realiza o participa de acciones hostiles contra los fundamentos políticos, económicos y sociales del Estado cubano».
El artículo 97 del proyecto reproduce, con algún matiz, las mismas causales del artículo 23 de la Ley vigente por las cuales se priva a una persona del derecho de salida. Continúan las razones de «Defensa y Seguridad Nacional» (inciso d) y «otras razones de interés público» (inciso i). En este caso, cambia el hecho de que la ley vigente declara la prohibición de emitir pasaporte, mientras que en el proyecto se trata del mero hecho de salir.
Por último, en el artículo 98.1 del proyecto se establece que la Autoridad Migratoria puede disponer excepcionalmente la aplicación de la medida de limitación de entrada al país a ciudadanos cubanos para determinadas circunstancias, entre las que se encuentran: a) interés de garantizar la Defensa, Seguridad Nacional o el Orden Interior; y c) orden e interés público.
Es decir, el régimen de «regulados» continúa contemplado para la futura legislación migratoria; pero no acaba en estos artículos, ahora se extienden las facultades no solo de regular, sino de expulsar del país a extranjeros por motivos arbitrarios. Tal es el caso del inciso b) del artículo 121 del proyecto, que habilita la expulsión del extranjero que «incite al odio racial, religioso, cultural o político». El problema no radica en que la incitación al odio y el discurso de odio no puedan ser contemplados como causal de expulsión; la cuestión es, en un país con ideología oficial única y cero respeto a los estándares internacionales y a los derechos humanos, ¿qué se entiende por incitar al odio? La pregunta se responde por sí misma.
De manera similar, pero más clara en cuanto a la «ratio legislatoris», encontramos que en el inciso d) del artículo 122 del proyecto se declara como causal de deportación que el extranjero asuma conductas «contra la moral y la idiosincrasia del pueblo cubano». Otro claro ejemplo de un concepto suficientemente amplio como para que las autoridades expulsen directamente del país a personas incómodas aludiendo a un marco de legalidad. También en ese artículo 122 podemos encontrar otras perlas, como los incisos e), g) y h), en los cuales se describen conductas que pueden implicar delitos graves tipificados en el Código Penal, y por la redacción implicaría que el Estado renunciaría a la acción penal en preferencia de la expulsión. Esto sería aplicable, por ejemplo, en casos de prostitución y proxenetismo, donde competería ejercer la acción penal y posteriormente extraditar o expulsar una vez dictada la sentencia condenatoria y extinta la sentencia.
El inciso h), en su última parte, resulta extremadamente cuestionable porque presenta como una causal de deportación que el comportamiento social del extranjero sea rechazado por la comunidad donde reside. Ante este supuesto tan indeterminado, solo puede señalarse la manifiesta xenofobia que habilita. Para poner al lector en contexto, es el equivalente a que un monje budista procedente del Tíbet, con residencia temporal en una barriada de Pinar del Río, sea expulsado del país porque sus costumbres provocan «rechazo» en la comunidad. Puede que nunca veamos un escenario así, pero sí podría darse el caso de un youtuber expulsado del país porque la comunidad del CDR no. X, del Municipio Fulano de Tal, rechaza su costumbre de preguntar a los ciudadanos cómo se sienten ante la gestión del Partido Comunista.
El afán de control va más allá, y encontramos que el artículo 132 prevé la posibilidad de imponer al extranjero la «prohibición de permanecer o visitar lugares determinados» con el objetivo de evitar que el extranjero residente «visite o frecuente lugares donde incurre en violaciones migratorias y de orden público que afectan a la comunidad o los derechos de los ciudadanos cubanos». Por ejemplo, por medio de este artículo se puede prohibir a los extranjeros residentes en Cuba que visiten lugares como el barrio de La Guinera, la casa de las Damas de Blanco, o que se presenten en sedes o viviendas de disidentes, so pena de ser sancionados, multados o directamente deportados.
Si bien en el artículo 135 del proyecto se dispone que es posible impugnar, —primeramente por vía administrativa y una vez concluida, por vía judicial—, los actos administrativos, disposiciones reglamentarias, actuaciones materiales y omisiones de la Autoridad Migratoria, sea por medio del interesado o de un representante designado, está claro que la voluntad del legislador es el control. Para el caso de la prohibición de entrada al territorio nacional de los ciudadanos cubanos, en el apartado 2 del artículo 98, referente a la regulación del cubano en el exterior, se establece que estas medidas deberán ser notificadas a la persona afectada y que pueden ser impugnadas mediante proceso de Amparo de los Derechos Constitucionales. Qué tan efectivos y prácticos serán estos mecanismos está por verse, aunque por experiencia podemos anticipar el resultado.
A modo de conclusiones
La propuesta de la nueva Ley de Migración en Cuba, aunque introduce algunas modificaciones respecto a la normativa vigente, no logra resolver los problemas fundamentales que afectan la ciudadanía y los derechos de los nacionales y residentes. La eliminación de la regla de los veinticuatro meses, aunque celebrada, no implica un verdadero avance en la protección de los derechos políticos, asistenciales y de propiedad de los cubanos, quienes continúan dependiendo de la residencia permanente para ejercer plenamente estos derechos.
Además, la introducción de categorías migratorias ambiguas y la permanencia de amplias facultades discrecionales para las autoridades migratorias reflejan un afán de control estatal que contraviene los estándares internacionales de derechos humanos. Las restricciones para extranjeros y las causales de deportación, basadas en conceptos vagos y arbitrarios, también evidencian una tendencia hacia la exclusión y la discriminación.
En esencia, la nueva legislación parece perpetuar una ciudadanía limitada y un sistema migratorio profundamente restrictivo. Los problemas persisten, solo cambian de forma; los fines son los mismos, solo cambian de presentación.
